Droit des sociétés — France
Ce que le droit français dit vraiment
Mots-clés : droit des sociétés — société en formation — personnalité morale — modification statutaire — sort des apports — reprise des actes — responsabilité des fondateurs
La période séparant la signature des statuts de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés constitue un moment charnière que le législateur n’a balisé que très partiellement. C’est précisément durant cet intervalle que la question du retrait d’un fondateur révèle toute sa complexité : aucune disposition du Code civil ou du Code de commerce n’organise, en tant que telle, l’hypothèse du départ d’un fondateur d’une société en formation. Le praticien est renvoyé à un ensemble de règles dispersées, mêlant droit commun des contrats, règles propres à chaque forme sociale et jurisprudence comblant, au fil du contentieux, les lacunes du texte.
L’enjeu est loin d’être théorique. Il n’est pas rare qu’après la signature des statuts, parfois même après le dépôt des fonds, l’un des fondateurs entende se retirer du projet, pour des raisons personnelles, économiques ou relationnelles. Se posent alors trois séries de questions distinctes : celle de la liberté de retrait et de ses conditions ; celle des modalités de modification des statuts qui en résultent ; et celle, plus délicate, du sort des apports déjà réalisés et de la responsabilité du fondateur sortant à raison des actes accomplis pour le compte de la société en formation.
I. La société en formation : un cadre juridique sui generis
A. L’absence de personnalité morale et ses incidences
L’article 1842 du Code civil pose le principe fondateur du droit français des sociétés :
« Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III et que les sociétés de libre partenariat spéciales mentionnées à l’article L. 214-162-13 du code monétaire et financier jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. »
Cette disposition, dans son second alinéa, fournit la clé de voûte de toute l’analyse qui suit : avant l’immatriculation, ce n’est pas le droit spécial des sociétés qui gouverne les rapports entre fondateurs, mais le droit commun des contrats. Avant l’immatriculation, la société n’existe pas en tant que sujet de droit : elle ne peut ni contracter, ni ester en justice, ni être titulaire d’un patrimoine propre. L’article L. 210-6, alinéa 1er, du Code de commerce, qui organise le régime de responsabilité applicable aux actes passés pour son compte, confirme cette lecture en rappelant que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ».
Cette absence de personnalité morale emporte une conséquence décisive pour notre sujet : les personnes ayant signé les statuts ne sont pas encore des « associés » au sens technique du terme, titulaires des droits et obligations attachés à cette qualité au sein d’une personne morale existante. Ce sont des fondateurs, liés entre eux par un contrat de société qui produit des effets inter partes. Le contrat de société est né ; la société, personne morale, ne l’est pas encore. Cette distinction, que la pratique a parfois tendance à estomper, commande l’ensemble du régime juridique du retrait antérieur à l’immatriculation.
B. Les statuts : un contrat avant d’être un acte constitutif
Les statuts signés et non encore déposés constituent, ainsi que le confirme l’article 1842, alinéa 2, du Code civil, un contrat soumis au droit commun des obligations. Ils obéissent à l’article 1128 du Code civil quant à leurs conditions de validité, le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain, et aux articles 1130 et suivants du même code en matière de vices du consentement (erreur, dol, violence).
Il résulte de ce fondement contractuel, et sous réserve de stipulations contraires des statuts eux-mêmes, que toute modification du pacte social antérieure à l’immatriculation, au premier rang desquelles le retrait d’un fondateur, relève, par application du droit commun des contrats, du principe du consensualisme, c’est-à-dire de l’accord de l’ensemble des parties au contrat. Il ne s’agit pas ici d’une règle légale spécifique aux sociétés en formation, mais d’une conséquence logique de la qualification contractuelle retenue par l’article 1842, alinéa 2 : un contrat ne se modifie, en principe, que par le consentement mutuel de ceux qui l’ont conclu.
Les règles de majorité qualifiée propres à chaque forme sociale ne s’appliquent pas à ce stade. Ainsi, pour une SARL déjà constituée et immatriculée après le 2 août 2005, l’article L. 223-30 du Code de commerce prévoit que les modifications statutaires sont décidées par une majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés. Cette règle présuppose l’existence d’une assemblée d’associés régulièrement formée au sein d’une société dotée de la personnalité morale : elle ne saurait, avant l’immatriculation, se substituer à l’exigence contractuelle d’unanimité qui découle du droit commun.
II. Le retrait d’un fondateur avant immatriculation : un mécanisme à reconstituer
A. Une hypothèse non organisée en tant que telle par la loi
Ni le Code civil ni le Code de commerce ne prévoient de procédure de retrait spécifique pour la période antérieure à l’immatriculation. Cette lacune s’interprète, conformément à ce qui précède, comme un renvoi implicite au droit commun des contrats : la modification du contrat de société, dont le départ d’un fondateur est l’expression la plus aboutie, requiert l’accord de l’ensemble des parties, sauf clause contraire des statuts ou du pacte de fondateurs.
En pratique, trois configurations peuvent se présenter. Le retrait amiable, d’abord : les fondateurs restants acceptent le départ de l’un d’entre eux, et les statuts sont modifiés en conséquence, le plus souvent par un avenant signé par l’ensemble des signataires initiaux. Le retrait litigieux, ensuite : un fondateur entend partir contre l’avis des autres ; à la différence de certains dispositifs applicables aux associés de sociétés déjà constituées (retrait dans les sociétés civiles, par exemple), aucun droit statutaire de retrait n’est reconnu de plein droit au fondateur d’une société en formation, qui demeure en principe lié par un contrat qu’il a librement signé.
Enfin, l’invocation d’un vice du consentement, erreur ou dol, sur le fondement des articles 1130 et suivants du Code civil, ou d’un changement de circonstances imprévisible rendant l’exécution excessivement onéreuse, sur le fondement de l’article 1195 du Code civil relatif à l’imprévision, peut ouvrir la voie à une renégociation, voire à une résolution judiciaire du contrat de société, sous réserve de la réunion des conditions propres à chacun de ces mécanismes.
B. La procédure de modification des statuts
Lorsque le retrait est consenti par l’ensemble des fondateurs, la modification des statuts s’opère par un acte modificatif signé par tous les signataires initiaux. Cet avenant devra, à tout le moins : constater le retrait du fondateur concerné ; déterminer le sort du capital social, réduction à hauteur des apports repris, ou redistribution entre les fondateurs restants ; et mettre à jour l’ensemble des mentions statutaires rendues caduques par ce départ (répartition des parts ou actions, liste des associés, clauses intuitu personae le cas échéant).
Si le projet porte sur une SARL, il conviendra de vérifier que le capital révisé demeure cohérent avec le projet économique poursuivi. Depuis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite loi Dutreil, le capital social d’une SARL est librement fixé par les statuts et peut être réduit à un montant symbolique d’un euro. Un capital ainsi réduit, s’il demeure juridiquement valable, peut néanmoins compromettre l’accès au financement bancaire ou la crédibilité de la société naissante auprès de ses partenaires.
III. Le sort des apports en cas de retrait
A. Les apports en numéraire : le mécanisme de restitution
Pour les sociétés dont la constitution suppose le dépôt préalable des fonds, c’est le cas de la SARL , l’article L. 223-7 du Code de commerce dispose que les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les conditions et délais fixés par décret en Conseil d’État ; l’article R. 223-3 précise que ce dépôt doit intervenir dans les huit jours de leur réception, pour le compte de la société en formation, à la Caisse des dépôts et consignations, chez un notaire ou auprès d’un établissement de crédit habilité, sur un compte bloqué jusqu’à l’immatriculation.
Aux termes de l’article L. 223-8 du Code de commerce, le retrait de ces fonds par un mandataire de la société ne peut intervenir avant l’immatriculation. Si la société n’est pas constituée, ou si elle n’est pas immatriculée, dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds, chaque apporteur peut individuellement demander en justice l’autorisation de retirer le montant de son apport ; un mandataire représentant l’ensemble des apporteurs peut également solliciter directement ce retrait auprès du dépositaire. Ce mécanisme, conçu pour protéger les fondateurs contre le risque d’une immatriculation qui n’aboutirait pas, peut également offrir un cadre au retrait d’un fondateur lorsque le projet est abandonné à la suite de son départ, étant précisé qu’il suppose, sur le plan procédural, une intervention judiciaire ou l’accord de l’ensemble des apporteurs représentés par un mandataire commun. En dehors de cette hypothèse des six mois, la restitution anticipée d’un apport en numéraire ne peut intervenir qu’avec l’accord des coassociés, par la voie d’un ajustement du montant du capital projeté antérieurement à l’immatriculation.
B. Les apports en nature : une restitution plus aléatoire
La situation est plus délicate s’agissant des apports en nature. En application de l’article L. 223-9 du Code de commerce, applicable à la SARL, les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature, au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut d’accord unanime, par décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent. Les futurs associés peuvent toutefois décider, à l’unanimité, de se dispenser du recours à un commissaire aux apports lorsque la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30 000 euros et que la valeur totale des apports en nature ainsi dispensés d’évaluation n’excède pas la moitié du capital social. À défaut de commissaire aux apports, ou lorsque la valeur retenue diffère de celle qu’il a proposée, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution.
Antérieurement à l’immatriculation, l’apport en nature n’a pas encore intégré, à proprement parler, un patrimoine social — la société n’en possédant aucun. La restitution au fondateur qui se retire peut donc, en principe, être opérée par simple accord entre fondateurs, sous réserve de trois conditions cumulatives : que l’opération n’ait pas encore été formalisée par l’évaluation définitive prévue à l’article L. 223-9 et portée à la connaissance de tiers ; que le bien n’ait subi ni dépréciation ni transformation entre-temps ; et qu’aucun acte engageant la société en formation à l’égard de tiers n’ait été accompli sur le fondement de cet apport.
Lorsque des actes ont déjà été accomplis pour le compte de la société en formation en s’appuyant sur le bien apporté — remise du bien à un prestataire, affectation à un usage professionnel déterminé, par exemple —, la restitution devient tributaire des droits acquis par ces tiers, ce qui complique sensiblement la situation du fondateur sortant et appelle une vigilance particulière au moment de l’inventaire des actes accomplis (voir IV, A ci-après).
IV. La responsabilité du fondateur qui se retire à raison des actes accomplis
A. Le régime de l’article L. 210-6 du Code de commerce et la reprise des engagements
L’article L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce dispose :
« Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »
Le fondateur qui envisage de se retirer doit donc impérativement dresser l’inventaire complet des actes accomplis en son nom, ou pour le compte de la société en formation, avant son départ. Même après son retrait effectif du projet, sa responsabilité personnelle, solidaire et indéfinie pour ces actes demeure entière à l’égard des tiers, sauf reprise ultérieure par la société une fois immatriculée.
Sur les conditions de cette reprise, la jurisprudence a connu une évolution significative qu’il convient de restituer avec précision. Pendant plusieurs décennies, la Cour de cassation exigeait que l’acte concerné mentionne expressément qu’il était conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, à peine d’écarter toute reprise possible ; des formulations approchantes, telles que « société en cours d’enregistrement » ou « en cours d’immatriculation », étaient jugées insuffisantes.
Cette approche a été notablement assouplie par trois arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendus le 29 novembre 2023 (pourvois n° 22-12.865, n° 22-21.623 et n° 22-18.295), qui opèrent un revirement de jurisprudence explicite. Il en résulte désormais qu’en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement, au vu de l’ensemble des circonstances tant intrinsèques qu’extrinsèques à l’acte, si la commune intention des parties n’était pas que celui-ci soit conclu au nom ou pour le compte de la société, en vue d’une reprise ultérieure par la société immatriculée. La Cour de cassation a également précisé, dans le même mouvement, que la société immatriculée n’a pas à présenter nécessairement les mêmes caractéristiques (forme sociale, identité des associés) que celles envisagées dans l’acte litigieux, sauf fraude ou dol.
Ce revirement, s’il assouplit le formalisme entourant la qualification de l’acte, ne modifie en revanche pas le mécanisme même de la reprise, qui demeure exclusif de toute reprise implicite ou tacite. Trois voies, et trois seulement, permettent la reprise des actes conclus pendant la période de formation : la signature des statuts, à la condition qu’un état des actes accomplis pour le compte de la société y soit annexé et présenté aux associés avant la signature (art. R. 210-5 et R. 210-6 du Code de commerce) ; le mandat donné avant l’immatriculation, déterminant la nature et les modalités des engagements à prendre ; ou la décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation. Le praticien retiendra donc que la reprise ne se présume jamais et qu’elle doit, en toute hypothèse, procéder de l’une de ces trois voies formalisées, étant entendu que la qualification de l’acte comme ayant été passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation peut désormais résulter d’un faisceau d’indices, et non plus de la seule mention expresse.
Pour le fondateur qui se retire avant l’immatriculation, cette clarification jurisprudentielle a une incidence directe : à défaut de reprise, expresse ou implicitement déductible des circonstances selon la nouvelle grille de lecture de la Cour de cassation, sa responsabilité personnelle pour les actes qu’il a accomplis demeure engagée, y compris après son départ du projet et l’immatriculation ultérieure de la société par les fondateurs restants.
B. Les aménagements contractuels recommandés
Face aux lacunes du droit positif sur l’hypothèse spécifique du retrait avant immatriculation, la rédaction soignée des statuts et, le cas échéant, d’un pacte de fondateurs constitue le principal levier de sécurisation juridique. Trois clauses méritent une attention particulière : la clause de retrait anticipé, fixant les conditions dans lesquelles un fondateur peut se retirer avant l’immatriculation, les éventuels mécanismes d’indemnisation et le sort de ses apports ; la clause de reprise des actes, désignant par avance, dans les conditions de l’article R. 210-5 du Code de commerce, les actes qui seront repris par la société une fois immatriculée et ceux qui ne le seront pas ; et la clause de compensation, organisant la répartition entre fondateurs restants des frais exposés pour la constitution de la société.
Sur le plan fiscal, il convient enfin de signaler, avec toute la prudence requise en la matière, que la restitution d’un apport en numéraire antérieurement à l’immatriculation n’est pas, en principe, un événement générateur d’imposition en tant que tel. La situation peut cependant se révéler différente si une plus-value ou un profit a été réalisé dans l’intervalle, ou si l’apport avait été rémunéré par l’attribution de parts à des conditions préférentielles. Cette question, qui excède le champ de la présente étude, appelle en toute hypothèse une consultation fiscale spécifique et ne saurait être tranchée de manière générale.
Conclusion
Le retrait d’un fondateur avant l’immatriculation de la société est une situation que le droit positif français traite de manière lacunaire, en renvoyant pour l’essentiel au droit commun des contrats — via l’article 1842, alinéa 2, du Code civil — et aux règles propres à chaque forme sociale pour ce qui touche au sort des apports. L’enjeu, pour le praticien, est de ne jamais transposer mécaniquement les règles applicables aux associés d’une société déjà constituée à un cadre juridique qui obéit à une logique fondamentalement différente : celle du contrat, et non celle de l’acte constitutif d’une personne morale pleinement formée. L’exigence d’unanimité entre fondateurs, la transparence quant aux actes accomplis pour le compte de la société en formation — spécialement à la lumière du revirement de jurisprudence du 29 novembre 2023 sur la reprise des actes — et la rigueur dans la rédaction des documents de retrait constituent les trois piliers d’une sortie amiable réussie.
— ESPRIT JURIDIQUE
Bibliographie et sources
Toutes les références légales et jurisprudentielles ci-dessous ont été vérifiées directement auprès de Légifrance (service public de la diffusion du droit) ou de bases de données juridiques de référence à la date de rédaction de cet article (juillet 2026).
I. Textes légaux — Code civil
Art. 1128 C. civ. (conditions de validité du contrat) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040911
Art. 1130 et s. C. civ. (vices du consentement) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000032041101/
Art. 1195 C. civ. (imprévision) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041302
Art. 1842 C. civ. (personnalité morale et immatriculation) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000049876831
II. Textes légaux — Code de commerce
Art. L. 210-6 C. com. (responsabilité des fondateurs et reprise des actes) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358
Art. R. 210-5 et R. 210-6 C. com. (modalités de reprise des actes) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA000006133175/
Art. L. 223-7 C. com. (dépôt des fonds provenant de la libération des parts) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222923
Art. R. 223-3 C. com. (délai de huit jours pour le dépôt des fonds) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006260329
Art. L. 223-8 C. com. (retrait des fonds en l’absence d’immatriculation dans les six mois) — https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006222924&cidTexte=LEGITEXT000005634379
Art. L. 223-9 C. com. (commissaire aux apports ; seuils de dispense) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033613555
Art. L. 223-30 C. com. (majorité des modifications statutaires de SARL constituée) — https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038799345
III. Lois
Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique (dite « loi Dutreil »), art. 1er (capital social librement fixé par les statuts de la SARL) — https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000414455/
Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (régime de majorité applicable aux modifications statutaires des SARL constituées postérieurement à son entrée en vigueur, codifié à l’art. L. 223-30 C. com.).
IV. Jurisprudence
Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865 (Sté Bypa) — revirement de jurisprudence sur la reprise des actes d’une société en formation.
Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623 (Sté Holding BSP).
Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295 (Sté C. N.).
Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 — exigence antérieure de la mention expresse « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation.
Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27.630 — application stricte de l’exigence de mention expresse avant le revirement de 2023.
Cass. com., 13 juill. 2010, n° 09-68.142 — reprise admise malgré un changement de forme sociale entre l’acte et la société immatriculée.
V. Doctrine et commentaires
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, éd. la plus récente disponible — chapitre consacré à la société en formation et à la nature contractuelle des statuts avant immatriculation.
D. Gibirila, « Les conditions de reprise d’un acte passé au nom ou pour le compte d’une société en formation : un important revirement jurisprudentiel », Actu-Juridique, 12 févr. 2024 — https://www.actu-juridique.fr/affaires/societes/les-conditions-de-reprise-dun-acte-passe-au-nom-ou-pour-le-compte-dune-societe-en-formation-un-important-revirement-jurisprudentiel/
« Reprise des actes accomplis au bénéfice d’une société en formation : nouvelles applications du revirement de jurisprudence de 2023 », CCI Paris Île-de-France, Comité de recherche en droit et affaires (CREDA) — https://www.cci-paris-idf.fr/fr/prospective/creda/reprise-actes-societe-formation
Avertissement : cet article expose l’état du droit positif français à la date indiquée, à des fins d’information générale. Il ne constitue pas une consultation juridique et ne saurait dispenser d’un conseil personnalisé au regard des circonstances propres à chaque situation.
Ernson THOMAS, juriste d’affaires. Spécialiste en droit des sociétés, fiscalité et compliance