ESPRIT JURIDIQUE

Avant l’immatriculation, le porteur de projet n’a ni société ni salariés à protéger — seulement une idée et des échanges. Le droit français ne protège pas l’idée elle-même, mais il offre plusieurs outils cumulables pour sécuriser un projet en gestation : le secret des affaires, la confidentialité précontractuelle, les services de datation de l’INPI. Un arrêt récent de la Cour de cassation rappelle toutefois que cette protection cède dès qu’un contentieux s’engage.

Sommaire

• 1. L’idée n’est pas protégeable : ce qu’il faut comprendre avant tout
• 2. Le secret des affaires : un outil disponible dès avant l’immatriculation
• 3. La confidentialité précontractuelle : l’article 1112-2 du Code civil
• 4. Les outils de datation et de preuve d’antériorité
• 5. Les limites : ce que rappelle l’arrêt du 13 mai 2026
• 6. Ce qu’il faut retenir
• 7. Recommandations pratiques
• 8. Regard critique
• 9. Conclusion

Introduction

Un porteur de projet présente son concept à un investisseur. Il n’a pas encore créé sa société. Il n’a signé aucun contrat. Quelques semaines plus tard, il découvre un projet très proche du sien, porté par un tiers rencontré lors de cet échange. A-t-il un recours ?

La question se pose souvent avant même l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). À ce stade, aucune personne morale n’existe encore : le porteur de projet agit en son nom propre. Le droit des sociétés ne s’applique pas encore. Le droit commun offre néanmoins déjà plusieurs leviers.

Trois notions doivent être distinguées d’emblée. L’idée est la conception abstraite d’un projet : elle circule librement, sans protection possible. L’information confidentielle est un fait précis — un procédé, une liste de clients, un plan financier — tenu secret par son détenteur : elle peut être protégée si certaines conditions sont réunies. La création est une forme concrète et originale — un texte, un logo, un code, une invention — qui relève du droit de la propriété intellectuelle, sous conditions propres à chaque titre.

Cet article expose les outils réellement mobilisables avant la création de la société, ainsi que leurs limites, récemment rappelées par la Cour de cassation.

I. L’idée n’est pas protégeable : le principe de liberté de circulation

Le droit français retient de longue date le principe de la « liberté du fond des idées ». Une idée, un concept, une méthode commerciale non formalisée ne constituent pas, en tant que tels, un objet de propriété. Présenter oralement un projet d’application, un modèle économique ou un nom de marque envisagé ne crée, à lui seul, aucun droit privatif. C’est pourquoi le porteur de projet doit se tourner vers d’autres mécanismes : ceux qui protègent l’information, non l’idée nue.

II. Le secret des affaires : un outil disponible dès avant l’immatriculation

La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, qui transpose la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, a inséré dans le Code de commerce un régime autonome, aux articles L.151-1 à L.154-1 (Titre V, Livre Ier), en vigueur depuis le 1er août 2018. Ses modalités procédurales ont été précisées par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018.

L’article L.151-1 du Code de commerce pose trois critères cumulatifs. L’information doit : ne pas être généralement connue ni aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’information ; revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; faire l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances. La protection ne se présume jamais : elle se prouve, sur ces trois points, par le détenteur qui l’invoque.

Point essentiel pour un porteur de projet : le texte ne réserve pas ce régime aux personnes morales. Le « détenteur légitime » au sens de l’article L.151-2 du Code de commerce peut être une personne physique exerçant un contrôle licite sur l’information — un entrepreneur individuel, avant même toute immatriculation. Un business plan détaillé, un algorithme, une liste de prospects qualifiés ou un procédé de fabrication peuvent donc, s’ils sont tenus secrets et présentent une valeur commerciale, bénéficier de cette protection dès le stade du projet.

En cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite, le détenteur peut agir devant le juge civil : mesures provisoires et conservatoires, réparation du préjudice, voire publication de la décision (Code de commerce, art. L.151-4 à L.152-8).

L’appréciation du caractère « raisonnable » des mesures de protection reste casuistique. Pour un porteur de projet isolé, sans société ni service juridique, le niveau d’exigence retenu par les juges demeure incertain : un accord de confidentialité signé avant chaque échange suffit-il, ou faut-il davantage (cloisonnement de l’information, marquage des documents, traçabilité des accès) ? La synthèse de jurisprudence récente disponible sur le sujet confirme le caractère structurellement cumulatif — et donc exigeant — des trois critères.

III. La confidentialité précontractuelle : l’article 1112-2 du Code civil

Indépendamment du régime spécial du secret des affaires, le droit commun des contrats offre un outil immédiatement disponible : l’accord de confidentialité, parfois appelé NDA (non-disclosure agreement), fondé sur la liberté contractuelle (article 1102 du Code civil).

Un second fondement, propre à la phase de négociation, s’applique même en l’absence de tout accord écrit. Issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, l’article 1112-2 du Code civil, placé sous le titre « Les négociations », dispose que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. Ce texte sanctionne l’usage déloyal d’une information confidentielle communiquée lors de discussions préalables à un contrat — par exemple lors d’un pitch à un investisseur ou d’échanges avec un cofondateur pressenti.

Ce texte offre un filet de sécurité minimal, mais il reste soumis au droit commun de la preuve : il appartient au demandeur d’établir que l’information était confidentielle, qu’elle a été obtenue à l’occasion des négociations, et que son usage était non autorisé. D’où l’intérêt pratique de formaliser un accord écrit, qui allège cette charge probatoire.

IV. Les outils de datation et de preuve d’antériorité

L’Institut national de la propriété industrielle (INPI) propose, depuis le 1er avril 2024, le service dématérialisé e-Soleau : l’enveloppe papier traditionnelle n’est plus recevable depuis cette date. Ce dispositif, dont le cadre a été précisé par le décret n° 2023-166 du 7 mars 2023, permet d’obtenir une date certaine sur un descriptif de projet, de code, de plan ou de tout autre document. Il ne confère en revanche aucun droit exclusif d’exploitation : il s’agit d’un moyen de preuve d’antériorité, mobilisable notamment en cas de litige sur le terrain de la concurrence déloyale ou du parasitisme, non d’un titre de propriété intellectuelle.

La durée exacte de validité probatoire du service e-Soleau doit être vérifiée directement sur le site de l’INPI au moment de la publication, le régime ayant été modifié par le décret du 7 mars 2023.

D’autres outils de propriété intellectuelle restent mobilisables en amont de la société, par le porteur de projet en nom propre, puis transférables à la société une fois celle-ci immatriculée : le dépôt de marque, qui protège un signe distinctif à compter de son enregistrement, et — pour une solution technique déterminée — le dépôt de brevet, dont la nouveauté doit rester absolue jusqu’au dépôt (toute divulgation publique préalable, même par l’inventeur, y fait obstacle).

V. Les limites : ce que rappelle l’arrêt du 13 mai 2026

Le secret des affaires n’est pas une protection absolue. La Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, dans un arrêt du 13 mai 2026 (pourvois n° 22-22.623, 22-22.647, 22-22.677 et 22-22.727, joints, publié au bulletin), rappelle qu’une fois un contentieux engagé, le secret des affaires cède devant les nécessités du débat contradictoire et du droit à la preuve : le juge peut, sous conditions, ordonner la production ou la communication d’une information par ailleurs couverte par le secret, dès lors que cette production est indispensable à l’exercice des droits de la défense ou du droit à la preuve.

Ce rappel s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 22 décembre 2023 (n° 20-20.648, publié au bulletin), avait déjà posé — dans un litige prud’homal relatif à la loyauté de la preuve, non spécifique au secret des affaires — un principe général de mise en balance entre le droit à la preuve et les autres droits et intérêts en présence. Ce principe irrigue depuis les décisions rendues en matière de secret des affaires.

PORTÉE PRATIQUE. 

Pour un porteur de projet, ce constat a une conséquence directe : en cas de mésentente ou de rupture des négociations avec un cofondateur pressenti ou un investisseur, le secret invoqué pour protéger une information ne garantit pas qu’elle restera hors de portée du contentieux si un juge est saisi. La documentation préalable (NDA, e-Soleau, traçabilité) demeure décisive non pour empêcher toute divulgation en justice, mais pour établir l’antériorité, la titularité et le caractère fautif d’un usage non autorisé.

Ce qu’il faut retenir (en bref)

• Aucune protection ne porte sur l’idée en tant que telle (principe de liberté du fond des idées).
• Le secret des affaires (Code de commerce, art. L.151-1 s.) protège l’information dès lors qu’elle est secrète, a une valeur commerciale et fait l’objet de mesures de protection raisonnables — trois critères cumulatifs, à charge de preuve pour le détenteur.
• L’article 1112-2 du Code civil sanctionne l’usage déloyal d’une information confidentielle obtenue lors de négociations précontractuelles, avec ou sans NDA.
• Le secret des affaires (Code de commerce, art. L.151-1 s.) protège l’information dès lors qu’elle est secrète, a une valeur commerciale et fait l’objet de mesures de protection raisonnables — trois critères cumulatifs, à charge de preuve pour le détenteur.
• Depuis l’arrêt du 13 mai 2026, il est acquis que le secret des affaires cède devant les nécessités du débat contradictoire et du droit à la preuve une fois un contentieux engagé.

Recommandations pratiques

• Faire signer un accord de confidentialité écrit avant toute présentation détaillée du projet à un investisseur, un partenaire, un prestataire ou un futur associé, en précisant la nature des informations couvertes et la durée de l’engagement.
• Ne divulguer que l’information strictement nécessaire à chaque interlocuteur, en conservant les éléments les plus sensibles pour un stade ultérieur de la négociation.
• Recourir au service e-Soleau de l’INPI pour dater un descriptif de projet ; conserver toute autre trace (courriels, versions horodatées) permettant d’établir l’antériorité.
• Déposer une demande de brevet avant toute divulgation publique si le projet repose sur une solution technique brevetable ; à défaut, documenter une stratégie de secret assumée.
• Garder à l’esprit qu’en cas de contentieux, un juge peut ordonner la production d’une information par ailleurs secrète : la documentation préalable sert alors à prouver l’antériorité et la faute, non à garantir une confidentialité absolue.
• Anticiper, dès la rédaction des statuts ou du pacte d’associés, la cession ou l’apport à la société des droits détenus par le porteur de projet en nom propre.
• Il est recommandé de faire valider ces documents par un avocat ou un conseil en propriété industrielle, compte tenu des enjeux propres à chaque projet.

Regard critique

Le régime du secret des affaires, transposé en 2018, reste construit autour d’un modèle d’entreprise déjà structuré : l’exigence de « mesures de protection raisonnables » suppose des moyens organisationnels dont un entrepreneur individuel ne dispose pas toujours. L’arrêt du 13 mai 2026 ajoute une nuance supplémentaire : même correctement documentée, la protection n’est jamais absolue devant le juge, dont le rôle est précisément d’arbitrer entre secret et droit à la preuve. Cette tension n’est pas propre au secret des affaires — elle traverse l’ensemble du contentieux de la preuve depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023 — mais elle prend une résonance particulière pour un porteur de projet, qui n’a souvent pas les moyens de mener un contentieux long pour faire valoir ses droits.

Conclusion

Avant la création de la société, le porteur de projet n’est jamais totalement démuni : le droit commun des contrats, le secret des affaires et les services de datation de l’INPI offrent des protections complémentaires, mobilisables sans attendre l’immatriculation. Mais aucune de ces protections n’opère automatiquement ni gratuitement, et aucune n’est absolue une fois un contentieux engagé, comme le rappelle l’arrêt du 13 mai 2026. Cette exigence de méthode — contractualiser, documenter, dater — annonce une problématique plus large, qui se posera une fois la société créée : celle de la protection du savoir-faire de l’entreprise face à la mobilité de ses associés et salariés, terrain sur lequel le droit du travail prendra le relais du droit commun.

Bibliographie et sources

Textes

Code de commerce, articles L.151-1 à L.154-1 — Légifrance, consulté le 16 août 2026.

Code civil, articles 1112 à 1112-2 (« Les négociations ») — Légifrance, consulté le 16 août 2026.

Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, JORF n° 0175 du 31 juillet 2018.

Décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires, JORF n° 0288 du 13 décembre 2018 — Légifrance, consulté le 16 août 2026.

Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires), JOUE L 157 du 15 juin 2016 — EUR-Lex, consulté le 16 août 2026.

Décret n° 2023-166 du 7 mars 2023 relatif aux enveloppes destinées à faciliter la preuve du contenu et la datation certaine des demandes annexes à la propriété industrielle.

Institut national de la propriété industrielle (INPI), « Enveloppe Soleau » — inpi.fr/enveloppe-soleau ; « Portail Soleau » — inpi.fr/proteger-vos-creations/lenveloppe-soleau/portail-soleau, consultés le 16 août 2026.

Jurisprudence

Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, 13 mai 2026, pourvois n° 22-22.623, 22-22.647, 22-22.677 et 22-22.727 (jonction), publié au bulletin — Légifrance, consulté le 16 août 2026.

Cour de cassation, Assemblée plénière, 22 décembre 2023, n° 20-20.648, publié au bulletin (arrêt n° 673 B+R) — Légifrance, consulté le 16 août 2026. Précision méthodologique : cet arrêt tranche un litige prud’homal relatif à la loyauté de la preuve ; il pose un principe général de mise en balance ensuite mobilisé par les juridictions du fond dans le contentieux du secret des affaires, sans constituer lui-même une espèce de secret des affaires.

Doctrine

DU MANOIR DE JUAYE (T.), MARCELIN (S.), Le secret des affaires, Paris, LexisNexis, 2019, 350 p.

DHENNE (M.), « La protection du secret des affaires », Village de la Justice, consulté le 16 août 2026.

DE MAISON ROUGE (O.), « Synthèse de jurisprudence sur le secret des affaires (2023-2026) : la protection des informations confidentielles requiert trois critères cumulatifs », Village de la Justice, consulté le 16 août 2026.

Mentions obligatoires

Le présent article est fourni à titre d’information générale et ne saurait constituer un avis juridique personnalisé. Il est recommandé à toute personne confrontée à une situation particulière de consulter un professionnel du droit habilité.

Date de rédaction : 16 août 2026.

Auteur : Equipe de rédaction de l’Esprit Juridique./ Sous la direction de Maître Ernson THOMAS

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